O ressarcimento ao SUS, instituto criado pelo Art. 32 da Lei 9.656/98, preconiza a recomposição do erário pelas despesas relativas aos atendimentos realizados a beneficiários de planos de saúde.
Apesar dos anos de debate sobre a constitucionalidade do instituto, certo é que a ADI 1931-DF findou o debate acerca desta questão, declarando a constitucionalidade do instituto. Isto significa que o SUS seria o equivalente a um prestador obrigatório de todas as operadoras de planos de saúde, que tem o dever contratual e legal de assegurar a cobertura a assistência médico hospitalar, no mínimo, pelo previsto no rol de procedimentos e eventos em saúde emitido pela ANS.
O encerramento do debate sobre a constitucionalidade em nada abala os demais debates relativos a este controvertido instituto, ao contrário, reforça a necessidade de ampliação do debate sobre o mesmo.
Algumas questões parecem já pacificadas, dentre elas destacamos o conceito jurídico do instituto, que notadamente é de direito administrativo e extrai seu fundamento no princípio da solidariedade e pode ser compreendido pelo instituto das externalidades negativas do direito ambiental, onde os atendimentos realizados pelo SUS seriam o equivalente ao custo marginal, este que precisa ser reinternalizado ao agente que lhe deu causa.
Esta questão é relevante, porque igualmente pacifica outra questão, o prazo prescricional. Segundo a jurisprudência dominante do STJ, o prazo será de cinco anos.
Também parece resolvida a questão da lei que fundamenta a prescrição, e por conseguinte, impacta na forma de contagem deste prazo. Para o STJ, o prazo prescricional está ligado ao Decreto nº 20910/32. Portanto, no que toca a contagem, o prazo do ressarcimento ao SUS não se interrompe com o início do processo administrativo, mas sim, se suspende, reiniciando sua contagem tão logo findo o processo.
Apesar de outras teorias e discussões sobre o instituto, a questão que iremos abordar tem relação com o índice de valoração do ressarcimento, o IVR.
A tese que ora se pretende expor tratará do instituto pelo viés da ilegalidade do lucro aferido pelo Estado com o ressarcimento ao SUS. Vamos explicar do princípio, construindo um pensamento jurídico simples e objetivo.
O ressarcimento ao SUS foi regulamentado pelo Art. 32 da Lei 9.656/98 e preconiza o reembolso do Estado por atendimentos prestados na rede SUS aos beneficiários em contratos de planos de saúde privado.
Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, registra que o fundamento da cobrança está nos §§1º e 8º do citado artigo.
§ 1o O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde – FNS.
§ 8o Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei.
Para isto, a ANS produziu a Resolução Normativa ANS nº 367/2014, que assim registra sobre o tema:
Art. 1° O valor de ressarcimento ao SUS resulta da multiplicação do Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR, estipulado em 1,5 (um vírgula cinco), pelo valor lançado no documento do SUS de autorização ou de registro do atendimento.
§1º O valor lançado no documento de autorização ou do registro do atendimento é obtido com base nas regras de valoração do SUS e na Tabela de Procedimentos Unificada do Sistema de Informações Ambulatoriais e do Sistema de Informação Hospitalar SAI/SIH – SUS.
§2º A regra prevista neste artigo se aplica aos atendimentos das competências a partir de janeiro de 2008.
Portanto, temos dois aspectos relevantes: o uso da tabela do SUS (§2º), e o IVR é calculado 1,5x o valor da tabela SUS (§1º).
O cálculo pelo IVR substitui a extinta tabela TUNEP que gerava enorme controvérsia diante da distinção entre os valores. Deste modo, a tese da ANS refere que o IVR “facilita” o cálculo do ressarcimento porque considera que o valor do atendimento deveria ser integralmente apurado pelo SUS, para fins de ressarcimento.
Ou seja, a ANS entende que o valor cobrado para fins de ressarcimento seria inferior ao real, porque os custos com o atendimento seriam superiores a aqueles efetivamente cobrados, e por isto, o valor do IVR seria um facilitador do cálculo para a recomposição dos valores.
Parece que faz sentido, mas na verdade, não faz sentido algum.
A decisão que fixou a constitucionalidade do instituto, nos autos da ADI 1.931/DF, as fls. 1229, §3º, assim exprimiram:
Essa distribuição, contudo, não comporta distorções e desequilíbrios, tais como os decorrentes da sobrecarga do Sistema Único de Saúde com consumidores contratualmente amparados pela iniciativa privada. A lógica é inversa à preconizada no preceito constitucional tido por violado: o reembolso decorre de falha na execução da avença relativa ao plano de saúde, e não da necessidade de aumento das receitas da seguridade social. Daí se extrai não ter sido o ressarcimento instituído para custear a seguridade social, mas para recompor despesas públicas atribuídos aos atores privados
A decisão não deixa dúvidas, o ressarcimento ao SUS existe para RECOMPOR a despesa pública decorrente do atendimento, fato este consignado no próprio nome do instituto e em seu conceito jurídico.
Este ponto é importante, porque o conceito jurídico do ressarcimento ao SUS, conforme teoria defendida pela ANS, está ligado ao direito administrativo, e pode ser explicado dentro da teoria de externalidades negativas do direito ambiental, como forma de recomposição do erário por despesas marginais (atendimento SUS) relacionadas a atividade do privado.
Não há dúvida, portanto, que o ressarcimento ao SUS é um instituto de direito administrativo, e como tal, a LEI deve prever a integralidade de sua formação e conformidade.
Neste contexto a lei fixa no §8º do Art. 32 da Lei (…)não serão inferiores aos praticados pelo SUS(…), e o §1º, do Art. 1º da RN ANS 367/14 (…)Tabela de Procedimentos Unificada do Sistema de Informações Ambulatoriais e do Sistema de Informação Hospitalar SAI/SIH – SUS(…)
Logo, a base da cobrança do atendimento tem por base a Tabela do SUS, que está disponível em http://sigtap.datasus.gov.br/tabela-unificada/app/sec/inicio.jsp
Aqui está ponto chave da teoria que se busca construir.
O Sistema Único de Saúde remunera/reembolsa/paga o serviço prestado com base na valoração que ele compreende adequada ao serviço que é prestado, portanto este valor representa o 1x.
No entanto, considerando que estamos diante de um instituto de direito administrativo, qual o fundamento de legalidade para o LUCRO relacionado a diferença, portanto, ao 0,5x ???
Vamos ao exemplo.
É do conhecimento geral que 92% de todas as sessões de hemodiálise do país são custeadas pelo SUS, e ainda, que 95% de todas as clínicas de hemodiálise são privadas, ou seja, o SUS remunera as clínicas privadas no valor que ela define em sua tabela.
Importante nesse passo o registro: Não se trata do SUS remunerando o SUS, o exemplo demonstra e prova, como o SUS remunera o PRIVADO.
Continuando, segundo a tabela do SUS, o valor da sessão de hemodiálise é o seguinte:
Estão inseridos neste valor de R$ 194,20 (cento e noventa e quatro reais e vinte centavos) TODOS os custos com o tratamento, desde os honorários médicos, aos materiais e medicamentos, pagamentos de tributos, despesas com luz, água, etc.
No entanto, no ressarcimento ao SUS, o valor cobrado das operadoras é de R$ 291,30 (duzentos e noventa e um reais e trinta centavos), portanto, com um LUCRO REAL de R$ 97,10 (noventa e sete reais e dez centavos).
Ora, qual o fundamento legal para o lucro? se já está claro que o ressarcimento ao SUS é um instituto de direito administrativo, e o STF definiu que seu intento é a recomposição dos valores pagos pelo uso da rede SUS.
Esta questão tem enorme importância porque evidentemente é necessário que este LUCRO tenha fundamento de legalidade em algum dos institutos de direito administrativo, caso contrário, estaremos diante da ilegalidade do §8º do Art. 32 da Lei 9.656/98.
Vamos tentar identificar algum conceito, partindo das premissas já definidas pela lei e pela jurisprudência tanto E. TRF2, quanto do STF ao definir a constitucionalidade do instituto.
Pois bem, apenas sobre o LUCRO (0,5), tributo não será. Apesar da existência de um fato gerador e de uma hipótese de incidência, não há previsão constitucional para imposto, bem como não há equivalência jurídica para o conceito de taxa. Evidentemente as demais classificações tributárias sequer possuiriam paralelo (contribuição de melhoria ou empréstimo compulsório).
Evidentemente não há como conceituar esse LUCRO como Tributo. Aliás, o próprio conceito/natureza jurídica do instituto pacificamente já afastaram essa possibilidade.
Portanto, qual o fundamento LEGAL, pautado pelo direito administrativo, para o LUCRO do Estado?
Note que o SUS remunera seus prestadores privados com o valor de sua tabela, mas cobra em ressarcimento valor superior aquele que dispende para o seu custeio.
Vale lembrar o fundamento da decisão de constitucionalidade do Ressarcimento: mas para recompor despesas públicas atribuídos aos atores privados
RECOMPOR é evidentemente diferente de aferir LUCRO com a atividade.
E este LUCRO está evidentemente comprovado pelo supra indicado que retrata a realidade dos serviços de hemodiálise no Brasil.
Se há LUCRO na atividade, e este recurso não possui um conceito jurídico definido, e claramente é dirigido ao Sistema Único de Saúde (§1º, Art. 32), temos (novamente) uma fonte de receita a seguridade social, haja visto que o SUS pertence constitucionalmente a este.
E dissemos novamente por que no julgamento da ADI 1.931/DF foi ventilado o argumento da nova fonte de custeio da previdência, no entanto, ela foi analisada sob o viés da recomposição/reembolso de valores com o dispêndio do SUS.
No caso em questão estamos tratando EXCLUSIVAMENTE do LUCRO decorrente da atividade do ressarcimento ao SUS.
Fechamos a tese com duas possibilidades:
A primeira considera que o ressarcimento ao SUS é absolutamente constitucional, conforme ADI 1.931/DF, e se justifica para a recomposição dos valores que o SUS compreende que dispende para o atendimento prestado aos beneficiários de planos de saúde.
Deste modo, comprovada a existência de LUCRO, este seria inconstitucional, porque o título VIII, Capítulo II, seção II da Constituição não preveem a possibilidade de lucro.
O Art. 196 registra que A saúde é um direito de todos e um dever do Estado, e complementa dizendo que a fonte de custeio se dará por financiamento com recursos do orçamento da seguridade social (Art. 198, §1º).
Deste modo, não prevista constitucionalmente a previsão de LUCRO na atividade do SUS, que por sua natureza é evidentemente gratuito, cabível apenas a recomposição do valor fixado pelo SUS, por meio de sua tabela, e INCONSTITUCIONAL o §8º do Art. 32 da Lei 9.656/98, por prever a hipótese de lucro pela prestação do serviço de saúde.
A segunda tese, de outro lado, compreende os conceitos jurídicos relacionados ao instituto do ressarcimento ao SUS, onde mesmo que por hipótese se defenda a regularidade deste LUCRO, ele necessariamente representará uma nova fonte de custeio da seguridade social.
E isto porque, estes valores foram fixados pelo próprio SUS por meio de tabela própria, esta utilizada pelo próprio SUS para remunerar todo o serviço prestado. Note, a tabela não é apenas uma referência, ela é o preço público fixado para a remuneração pelo serviço prestado ao SUS.
Se o SUS compreende que o valor exprimido em sua tabela é suficiente para a prestação do serviço, e o STF decidiu pela constitucionalidade do instituto, registrando que se trata de recompor despesas públicas, a diferença entre a tabela SUS e o valor cobrado (0,5 a mais da tabela) representam sim LUCRO do SUS.
Considerando que o SUS constitui o sistema da Seguridade Social, o único meio jurídico, legal e constitucional de enquadrar esse valor excedente está no Art. 195, §4º da CRFB/88:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(…)
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
Portanto, o fundamento de legalidade do lucro está sim relacionado a fonte de custeio da Seguridade Social, no entanto, a Constituição determina que isto seja definido por LEI COMPLEMENTAR (Art. 154, I da CRFB/88).
E esta afirmação tem base no §1º, do Art. 198 da CRFB/88
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
E, no §1º, do Art. 32 da Lei 9.656/98:
§ 1o O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde – FNS.
O crédito do ressarcimento ao SUS é dirigido ao Fundo Nacional de Saúde – FNS, portanto, dirigido diretamente ao Sistema Único de Saúde, que compõe o macro sistema da Seguridade Social.
O ressarcimento ao SUS portanto é constitucional, porque dirigido a recomposição do erário, no entanto, o §8º do Art. 32 da Lei 9.656/98 é inconstitucional porque foi redigido como Lei Ordinária, ferindo diretamente o Art. 195 §4º c/c Art. 154, inc. I, ambos da CRFB/88.
Em qualquer das teses apresentadas se identifica a inconstitucionalidade da ocorrência do LUCRO no ressarcimento ao SUS, seja pela ausência de previsão de lucro do Estado pela prestação do serviço, seja, pela ausência de Lei Complementar para definir este LUCRO como nova fonte de custeio da seguridade social.
Caberia desta forma a fixação do ressarcimento ao SUS por sua própria tabela, que compreende o dispêndio do recurso público para atendimento da população.
O debate é extremamente relevante porque o ressarcimento ao SUS compõe o custo das mensalidades dos planos privados de assistência a saúde, representando agravante na composição do cálculo atuarial para composição dos reajustes dos planos, representando custo e que por óbvio deve ser avaliado.
A alegação de que a inconstitucionalidade do IVR importaria em enfraquecimento do instituto é vazia. E isto porque, a ANS tem meios de avaliar a rede prestadora das operadoras e seus atendimentos, impondo sanções administrativas as operadoras que atuam no mercado sem atenção as boas práticas setoriais.
Em conclusão, o IVR representa fonte de lucro do SUS, em absoluta desantenção a ordem constitucional, onerando o custo dos planos de assistência privada a saúde, que notadamente já são impactados pelo elevado custo dos insumos médicos, fato este que demanda a adequada revisão.