Por Bruno Teixeira Marcelos
1 Introdução
O instituto do ressarcimento ao SUS criado pelo Art. 32 da Lei 9.656/98 manda que sejam ressarcidos ao erário as despesas com atendimentos médicos prestados pela rede SUS a beneficiários de planos privados a saúde.
O tema do ressarcimento vem sendo debatido há longa data e um dos principais temas em discussão é o debate em torno do prazo prescricional da obrigação fixada pela lei. Os embates em torno do tema tiveram início primeiramente para reconhecer o conceito jurídico do ressarcimento ao SUS e ato contínuo, empreender pelas teses que discutem o prazo prescricional.
No presente resumo, pretendemos expor o tema pela ótica do Tribunal de Contas da União (TCU) que, até o momento, possui parece pela imprescritibilidade do ressarcimento, e com isto, discutir o conceito jurídico do ressarcimento e a posição dos Tribunais Superiores sobre o tema.
2 A Posição do Tribunal de Contas da União sobre a prescrição do ressarcimento ao SUS
A questão se inicia do TCU por meio de provocação do Congresso Nacional, por meio do ofício nº 230/08 emitido pelo então presidente da comissão de fiscalização financeira e controle da Câmara Dep. Dr. Pinotti, sendo autuado no TCU com o nº Processo 028.234/2008-9. No indicado ofício, busca a Câmara que o TCU empreenda fiscalização sobre as medidas adotadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para assegurar o ressarcimento dos planos de saúde ao SUS.
Por força disto, foi iniciada auditoria autuada sob o nº 023.181/2008-0 conduzida pela 4ª Secretaria de Controle Externo que buscava avaliar a sistemática adotada para o ressarcimento ao SUS. A auditoria tratou de diversos temas, no entanto, para o presente recorte, importará apenas o estudo relacionado ao conceito jurídico do instituto e sua prescrição.
Aqui é necessário registrar uma nota relevante, a ADI 1931/DF ainda não havia sido julgada pelo STF (onde se discutia a constitucionalidade do instituto), a medida cautelar deferida não abrangia a suspensão do ressarcimento ao SUS.
No curso do parecer da auditoria, os analistas do TCU procederam com o estudo do conceito jurídico do instituto, rechaçando sua natureza de tributo:
Assim, descabe a alegação de que se verificaria uma substituição tributária, figurando as operadoras como substitutas tributárias dos seus consumidores atendidos pelo SUS.
Ademais, o § 7º do art. 150 da Carta Constitucional refere-se à substituição tributária para a frente, a saber, de fato gerador que ainda não ocorreu. No caso do ressarcimento, este é efetuado em função de atendimento anterior.’
Realmente, parece-me inequívoco que não é possível enquadrar a obrigação de ressarcimento prevista no artigo 32 da Lei 9.656/1998 em nenhuma das espécies tributárias previstas na Constituição.
A despeito deste fato, não há como deixar de reconhecer que se cuida de obrigação pecuniária compulsória, expressa em moeda corrente, que não se constitui sanção de ato ilícito, instituída por lei e é cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3o).
Se se cuida de imposição pecuniária em favor do Estado, não subsumível a nenhuma das espécies tributárias e cuja causa não é a sanção e nem a responsabilização por ato ilícito, deve tal obrigação ter como pressuposto uma causa válida, razoável, compatível com a Constituição, sob pena de ofender o devido processo legal substantivo.
Aliás, tal posição é compatível com a pesquisa de Otávia Miriam Lima Santiago[1]:
Conclui-se, portanto, que a taxa pressupõe a utilização do serviço pelo obrigado. Assim, o ressarcimento só seria uma taxa se fosse cobrado do usuário. Ao contrário, é a operadora que está obrigada ao pagamento, destarte, forçoso reconhecer que o ressarcimento não possui a natureza de uma taxa.
Ademais, a taxa é um tributo cuja finalidade é custear os serviços públicos, mas no que tange à saúde, a Constituição impôs o princípio da solidariedade, segundo o qual a seguridade social (saúde pública) é custeada por toda sociedade, de tal forma que o usuário possa ter acesso a uma assistência integral e gratuita. Do exposto, vê-se que não seria possível a cobrança de nenhuma taxa pelos serviços prestados.
Com efeito, a posição do TCU seguia a posição dos diversos julgados realizados naquele período pelos TRFs[2], estes que tinham em comum fundamentos parecidos, ligados ao ressarcimento como indenização ao Estado e a vedação ao enriquecimento sem causa do particular. E diante deste entendimento, compreendeu o parecer que a questão deveria ser avaliada pelo disposto no Art. 37, §5º da CRFB/88, e por conseguinte, passou a adotar o Acórdão TCU 2.709/2008-Plenário no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário.
Necessário registrar que os analistas da 4ª Secretaria divergiam quanto a esta posição, por compreenderem que o ressarcimento ao SUS “não decorre da ilicitude referida no texto da Carta Magna” (fl. 501, item 3.3.136, v.2), a posição condutora pela imprescritibilidade e aprovada no pelo Ministro Relator (Valmir Campelo), foi indicada pelo MP/TCU, porque a ausência do ressarcimento contrariaria o Art. 32 da Lei, esta que seria espécie de gênero do Art. 37, §5º da CRFB/88 “ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário”.
A decisão foi confirmada no plenário do TCU por meio do acórdão 502/2009 – Plenário:
11. Como bem demonstrou o Ministério Público junto ao Tribunal em seu parecer, inúmeros precedentes seguem a mesma linha de raciocínio no sentido de firmar o juízo de que o ressarcimento ao SUS possui natureza jurídica restituitória, de caráter indenizatório e não-tributário, ou seja, não visa custear a saúde pública, mas, sim, ressarcir o erário das despesas provenientes da prestação de serviços em lugar das operadoras de planos de saúde.
12. A 4ª Secretaria de Controle Externo (4ª Secex) sustenta não ser aplicável ao caso concreto a tese da imprescritibilidade, visto que, em seu modo de ver, o ressarcimento ao SUS “não decorre da ilicitude referida no texto da Carta Magna” (fl. 501, item 3.3.136, v.2) . Nessa linha, segue o entendimento da aplicação dos prazos previstos no Código Civil, o qual define, como regra geral, o prazo prescricional de 10 anos, no caso, tendo como referencial o dia da ocorrência do atendimento médico/ambulatorial ou da internação na rede pública de saúde, com a respectiva cobrança permitida pelo art. 32 da Lei nº 9.656/1998.
13. O Ministério Público, dissentindo desse posicionamento, manifesta-se pela imprescritibilidade do direito à ação de cobrança dos débitos das operadoras de saúde no que se refere ao ressarcimento ao SUS. “Entende o MP/TCU que a ausência de ressarcimento, por contrariar a disciplina prevista no artigo 32 da Lei 9.565/1998, configura espécie do gênero de que trata o art. 37, §5º, da Constituição Federal/1988 (‘ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário) “.
14. Entendo assistir razão ao Ministério Público, pois a ausência de ressarcimento contraria o disposto no art. 32 da Lei nº 9.565/1998 e, como bem consignou o ilustre Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, configura espécie do gênero de que trata o art. 37, §5º, da Constituição Federal de 1988, “ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário”.
15. Portanto, desde a data da publicação da Lei nº 9.565/1998[3], as empresas operadoras de planos de saúde devem ressarcir a Agência Nacional de Saúde Suplementar em virtude de atendimentos a beneficiários de seus planos pelo Sistema Único de Saúde.
Apesar da posição emitida pelo TCU, a Advocacia Geral da União (AGU) protocolou requerimento para a revisão da posição do Tribunal, considerando que os julgados dos TRFs estavam acolhendo a possibilidade de prescrição, restando controvertido apenas o prazo (se de três ou cinco anos). A questão foi levada a julgamento e por meio do Acórdão 798/2014 – Plenário o Ministro Relator Valmir Campelo, compreendeu pelo sobrestamento do processo até que fosse julgado o RE 669.069/MG, isto porque o indicado RE discutia que a imprescritibilidade aludida no dispositivo constitucional alcançaria qualquer tipo de ação de ressarcimento ao erário, determinando a ANS que proceda com a cobrança, independentemente da prescrição para as cobranças iniciadas (com envio do processo para a operadora) após 31/3/2009 (data de publicação do acórdão).
O indicado RE foi a julgamento no plenário pleno do STF em 03/02/2016, resolvendo o mérito do Tema 666 registrando: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil
Em razão do julgamento o TCU foi novamente provocado a tratar do tema, e por meio do Acordão de Relação 3038/2016-Plenário, de lavra do Ministro Bruno Dantas, consignou que o julgamento do RE 669.069/MG não tratou dos débitos decorrentes de ilícitos penais ou administrativos, nem fixou os requisitos essenciais para caracterizar um ilícito civil, no entanto, haveria outro Recurso Extraordinário hábil a colocar fim a controvérsia, o RE 636.886/AL onde se discute se é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, e por força disto, levantou o sobrestamento do feito para alterar o marco autorizador para cobrança a partir de 16/3/2001, e novamente o sobrestou para aguardar o julgamento do novo RE indicado no acórdão.
O RE 636.886/AL mencionado no acórdão foi a julgamento pelo plenário do STF em 20/4/2020, resolvendo a repercussão geral, fixando a tese de que é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
Apesar do julgamento do RE, no julgamento do Acórdão de Relação 582/2021 de lavra do Ministro Bruno Dantas, fora levantado o sobrestamento dos autos para considerar cumpridas obrigações decorrentes de outros Acórdão anteriores, sem posicionamento quanto ao tema em comento.
3 – O problema do conceito jurídico do instituto Ressarcimento ao SUS
A questão em torno do tema decorria da dificuldade em estabelecer um conceito definitivo sobre o instituto. Note que os próprios acórdãos tratam em parte dessa divergência, conceituando o ressarcimento ao SUS como espécie de indenização ao erário por ato ilícito das Operadoras, o que atraiu o longo debate sobre a aplicação do §5º do Art. 37 da Constituição.
Passemos pelos principais pontos relacionados as teorias criadas em torno do tema, para que ao final seja possível discutir o tema sobre o viés das decisões judiciais.
A primeira teoria surgida sobre o conceito do ressarcimento ao SUS registrava se tratar de uma nova espécie de tributo, baseada no Art. 3º do CTN e ainda por exclusão de outros conceitos, considerando para este fim que a cobrança não teria características de ato ilícito (não se tratando de uma multa), não nasce da vontade volitiva das partes (caracterizando uma obrigação convencional), nem se trataria de reparação patrimonial (o que induziria a uma reparação por dano)[4]. A tese foi a primeira a ser rechaçada, considerando para este fim que o instituto tributário que mais se aproximaria do ressarcimento seria a taxa, esta que sequer poderia ser cobrada da Operadora mas do beneficiário, acrescentando que diante do princípio da solidariedade constitucional, a seguridade social é custeada por toda a sociedade, assegurando que o usuário tenha acesso aos sistemas públicos de saúde de forma universal e gratuita[5].
As primeiras decisões do nos tribunais passaram a compreender o ressarcimento ao SUS como forma de indenização ao Estado pelo atendimento prestado ao beneficiário de planos de saúde. O uso nos julgados da expressão indenização, levou a compreensão sobre a prática de um ilícito praticado pelo particular ao não prover a integralidade do atendimento necessário a seu cliente/consumidor. Essa tese é a que fundamenta a posição do TCU sobre a imprescritibilidade.
Acontece que se analisado sob o prisma da responsabilidade civil subjetiva, é pacífico na jurisprudência (que será mais analisada adiante) que o ressarcimento ao SUS não se afigura como ato ilícito. E isto porque, a Operadora de Saúde não age com imprudência, imperícia ou negligência, na medida em que o direito do cidadão em procurar a saúde pública para seu atendimento é constitucionalmente assegurado, razão pela qual, não há qualquer ilícito no atendimento do beneficiário de plano de saúde privado pelo Estado.
No que concerne ao abuso de direito, este possui íntima ligação com o princípio da boa-fé objetiva, e certamente o instituto do ressarcimento ao SUS não implica em abuso de direito, na medida em que não é a Operadora quem determina que o paciente/beneficiário de plano será atendido pela rede pública, mas sim o próprio paciente ou as circunstâncias do caso (em casos de acidentes em via pública, as ambulâncias removem a vítima, como regra, para Unidades de saúde públicas).
Somente se poderia firmar a existência do elemento culpa nas hipóteses de negativa de cobertura quando o paciente então é assistido pelo SUS por negligência ou mesmo dolo da Operadora. Não há ilícito praticado pela operadora contra o Estado porque a população possui direito subjetivo de ter acesso ao SUS.
Superada a tese sobre o dever de indenização, o ex-ministro Carlos Mario da Sila Velloso produziu parecer acerca do tema referindo[6]
E é exatamente aí, no enriquecimento sem causa, que reside a justificativa para o ressarcimento previsto no art. 32 da lei 9.656/98 o ato lícito do segurado que procura, para atendimento na rede pública de assistência médica, inegavelmente causa, em detrimento do poder público, enriquecimento sem causa da operadora de plano de saúde, que economizará, fazendo crescer seu patrimônio, o que seria dispendido pela rede hospitalar particular
A nova tese indicava que o ressarcimento ao SUS teria natureza de obrigação civil ligada a vedação ao enriquecimento sem causa do Art. 884 do CC, tese esta que, como que fundamentou a indicação da prescrição do ressarcimento ao SUS pelo Art. 206 §3º do CC (prescrição trienal)[7].
Em contraposição a tese formulada pelo ex-ministro, o procurador federal Dalton Robert Tibúrcio produziu artigo[8] registrando que o ressarcimento ao SUS é um instituto de direito público que possui sua fonte de validade no Art. 32 da Lei 9.656/98 e ligado ao conceito de externalidades negativas, sendo certo que a vedação ao enriquecimento sem causa consistiria no princípio que legitimaria a obrigação regulatória, acrescido do princípio da solidariedade que norteia o financiamento da seguridade social e o desestímulo a práticas mercadológicas viciadas. Baseado na indicada tese, a ANS defende que o prazo prescricional do ressarcimento seria de cinco anos baseado no Art. 1º da Lei 9.783/99[9].
A questão quanto a controvérsia do prazo prescricional encontra-se em julgamento no STJ, que por meio do REsp 1978141-SP afetou todos os julgados relacionados com a questão, registrando a seguinte ementa.
PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 256-I, C/C O ART. 256-E, DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL N. 24, DE 28/9/2016. ART. 32 DA LEI N. 9.656/1998. DEMANDA DE RESSARCIMENTO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932 (PRAZO QUINQUENAL). ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL (PRAZO TRIENAL). DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. MULTIPLICIDADE DE PROCESSOS. ABRANGÊNCIA DA SUSPENSÃO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO ACOLHIDA
Aqui há outra discussão sobre divergência quanto a aplicação não somente do conceito, mas da lei aplicável ao prazo prescricional, considerando que para a ANS aplica-se a Lei 9873/99, no entanto, em diversos julgados o STJ vem aplicando o Decreto 20.910/32. Tendo em conta que ambos os normativos tratam do prazo de cinco anos para prescrição, a diferença prática reside na forma de contagem dos prazos, na medida em que pela Lei o prazo interrompe sua contagem com a instauração do processo administrativo, mas, pelo Decreto, o prazo seria suspenso.
A questão quanto ao conceito vem sendo afetada também pelo julgamento final do ADI 1931/98, ocorrido em 08/06/2018, onde o Min. Relator Marco Aurelio Mello registro que o ressarcimento não importava em nova fonte de receitas para a seguridade social, mas sim, em desdobramento da relação contratual entabulada em ambiente regulado, não havendo no julgado qualquer menção a prática de ilícito pelas operadoras.
O ponto relevante a ser extraído quanto a divergência existente sobre o conceito reside ausência de caracterização de ilícito praticado pela operadora, bem como da existência de direitos subjetivo do cidadão em buscar voluntariamente atendimento na rede SUS.
4 – Conclusão: O esvaziamento da tese sobre a imprescritibilidade
A leitura dos acórdãos TCU acerca do tema demonstram que a posição da corte de contas teve como fundamento a posição do Ministério Público dirigida a assegurar a eventual recomposição do erário sobre ilícitos praticados pelo particular. Nesta seara, os ministros responsáveis pela condução da questão pontuaram a afetação do tema a dois julgados do STF (RE 669.069/MG e RE 636.886/AL) ambos já julgados pelo STF.
Chama atenção que, apesar do parecer inaugura a discussão no TCU, discutir o conceito jurídico do instituto, inclusive com divergência entre os analistas do tribunal e o MP, os acórdãos prenderam-se posteriormente apenas a julgados do STF, deixando de considerar a mudança e pacificação jurisprudencial dos TRFs e do STJ quanto a ausência de ilicitude das Operadoras a justificar a imprescritibilidade, ainda que controverso no STJ o marco prescricional baseado na vedação ao enriquecimento sem causa das Operadoras ou como instituto civil (prescrição trienal) ou de direito administrativo (prescrição quinquenal).
O fato é relevante ao erário porque a tese não foi acolhida pelo STJ para julgamento do recurso repetitivo, o que além de ocasionar a desnecessária judicialização de demandas prescritas, poderá ocasionar prejuízos ao próprio Estado em razão dos ônus da sucumbência decorrentes das demandas que ainda aguardam julgamento por discutirem a prescrição na esfera judicial, e outras que eventualmente ainda estejam aguardando distribuição, mas prescritas pelo decurso do prazo legal.
5- Bibliografia
BUSSAMARA, Walter Alexandre. Natureza tributária do “Ressarcimento ao SUS” pela prestação de serviços públicos de assistência à saúde (Lei 9.656/98). Suas inconstitucionalidades. in Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais – ano 11, nº 50, 2003.
REIS, Otávia Míriam Lima Santiago. O ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde: uma abordagem acerca do fundamento jurídico da cobrança. Monografia. Departamento de Direito. Universidade Federal de Viçosa. Minas Gerais
TIBÚRCIO, ROBERT DALTON. Ressarcimento ao SUS: uma proposta de delimitação da fonte e do fundamento da obrigação constante do art. 32 da Lei nº 9.656/98. In Revista Âmbito Jurídico. Edição eletrônica. disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9879
VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Sistema Único de Saúde – SUS. Planos de saúde: ressarcimento. Lei nº 9.656/98. Natureza jurídica do ressarcimento, valor e prazo prescricional. Parecer
[1] REIS, Otávia Míriam Lima Santiago. O ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde: uma abordagem acerca do fundamento jurídico da cobrança. Monografia. Departamento de Direito. Universidade Federal de Viçosa. Minas Gerais: P.46-47.
[2] Vejam-se: TRF/2ª Região, AC 322174, julgamento: 8.10.2008, DJ 13.10.2008, TRF/3ª Região, AC 858590, julgamento: 7.8.2008, DJ 3.9.2008, TRF/3ª Região, AC 838854, julgamento: 24.1.2008, DJU 13.2.2008, TRF/3ª Região, AG 168662, julgamento: 1.12.2004, DJ 7.1.2005, TRF/4ª Região, AG 200304010008227, julgamento: 26.8.2003, DJ 3.9.2003, TRF/5ª Região, AGTR 34424/RN, julgamento: 10.8.2004, DJ 15.9.2004
[3] Há um erro material no julgado, trata-se da lei 9.656/98, mantido no texto como o disposto no original.
[4] BUSSAMARA, Walter Alexandre. Natureza tributária do “Ressarcimento ao SUS” pela prestação de serviços públicos de assistência à saúde (Lei 9.656/98). Suas inconstitucionalidades. in Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais – ano 11, nº 50, 2003. P.69
[5] REIS, Otávia Míriam Lima Santiago. O ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de saúde: uma abordagem acerca do fundamento jurídico da cobrança. Monografia. Departamento de Direito. Universidade Federal de Viçosa. Minas Gerais: P.46-47
[6] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Sistema Único de Saúde – SUS. Planos de saúde: ressarcimento. Lei nº 9.656/98. Natureza jurídica do ressarcimento, valor e prazo prescricional. Parecer
[7] As primeiras decisões que reconheceram a indicada tese foram proferidas nas sentenças dos processos 0014298-25.2011.4.03.6100; e 0012930-95.2011.4.02.5101. Insta salientar que ambas foram reformadas pelo TRF3.
[8] TIBÚRCIO, ROBERT DALTON. Ressarcimento ao SUS: uma proposta de delimitação da fonte e do fundamento da obrigação constante do art. 32 da Lei nº 9.656/98. In Revista Âmbito Jurídico. Edição eletrônica. disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9879
[9] Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Sobre a questão cabe acrescentar os efeitos da tese do TCU. Até a publicação do acórdão discutido neste trabalho, a ANS reconhecia a prescrição trienal, no entanto, após o citado julgamento, a ANS editou Ofício Circular nº 4/2013/DIDES/ANS e deixou de reconhecer a prescrição administrativa, o que ocasionou a quase automática judicialização de todas as demandas ligadas ao tema.