por Maria Luísa Matos
Este estudo tem como objetivo analisar os atos de concentração no mercado de saúde suplementar, um tema de considerável relevância jurídica e econômica. Devido à complexidade e abrangência do assunto, a análise foi dividida em uma série de textos sequenciais.
No primeiro texto, apresentaremos considerações iniciais sobre os atos de concentração, contextualizando sua importância no cenário da saúde suplementar. Além disso, abordaremos aspectos relacionados ao controle prévio desses atos, a legislação vigente que os rege e forneceremos um panorama geral do mercado em questão. Isso inclui as participações societárias cruzadas e a integração vertical nos diversos segmentos da cadeia de saúde suplementar.
Em seguida, exploraremos detalhes mais específicos, como a definição de mercado relevante e as participações de mercado das empresas envolvidas. Essa abordagem permitirá uma compreensão mais aprofundada dos desafios e implicações jurídicas decorrentes dos atos de concentração no setor de saúde suplementar.
- Uma Análise Comparativa da Regulação de Mercados
O direito sempre lidou com as operações econômicas. Mesmo na época medieval, as feiras eram organizadas por normas, a maior parte delas de origem costumeira, que delimitavam a forma como se dariam as transações econômicas e os efeitos esperados da interação entre comerciantes.
A partir da formação dos Estados modernos e sua consolidação entre os séculos XVII e XIX, Max Weber destacou que “a fusão de todas as demais associações que são portadoras de uma ‘criação do direito’ numa única instituição estatal coativa, que reivindica para si a condição de fonte de todo direito ‘legítimo’, manifesta-se de forma característica na maneira como o direito se coloca a serviço dos interesses dos que têm a ver com ele, especialmente a serviço dos interesses econômicos”. A partir de então, “quem tem, de fato, poder de disposição sobre uma coisa ou pessoa obtém, mediante garantia jurídica, segurança específica quanto à perduração deste poder, e aquele a quem foi prometida alguma coisa obtém segurança de que a promessa seja cumprida. Essas são, de fato, as relações mais elementares entre o direito e a economia”. Como destaca Cabral de Moncada, nessa época “a primazia era assim da economia sobre o direito”, que não almejava efeitos redistributivos.
No entanto, Weber observa que “o direito também pode funcionar de tal modo – ou, em termos sociológicos, a ação do aparato coativo, em virtude de ordens empiricamente vigentes, pode assumir tal forma – que somente com ações coativas possibilite a criação de determinadas relações econômicas: ordens relativas ao poder de disposição econômico ou às expectativas econômicas baseadas em acordos, na medida em que cria precisamente para este fim, de modo racional, um direito objetivo”. Ou seja, o direito não constitui apenas resultado das relações socioeconômicas, mas pode também intervir sobre a economia para modificar relações de propriedade.
Essa possibilidade transformadora do direito começa a ser observada no final do século XIX, nos Estados Unidos, com o aparecimento de instituições e leis com pretensões de intervir sobre a atividade econômica. Em 1887, surge a Interstate Commerce Commission, considerada a primeira agência reguladora e, em 1890, o Sherman Act vem coibir práticas empresariais que pudessem ser consideradas restritivas do comércio interestadual nos EUA. São, assim, os momentos iniciais da história de intervenção do Estado sobre a economia e sobre a liberdade empresarial dos indivíduos, que o século XX verá se transformar na regra geral, uma realidade inexorável.
A história da economia americana relacionada a setores de infraestrutura, contudo, é bastante distinta da perspectiva europeia. Nos EUA sempre se priorizou a titulação privada dos ativos de infraestrutura, ao passo que, na Europa, os grandes investimentos nessa seara foram realizados, ao longo do século XX, pelo Estado, sendo a execução dos serviços igualmente mantida, em grande parte, sob a tutela estatal.
Além disso, a própria disparidade de tamanho entre a economia norte-americana e a fragmentada Europa, dividida em vários países, alguns de unificação tardia, com suas fronteiras definidas apenas na segunda metade do século XIX (como é o caso da Alemanha e da Itália), permite compreender por que a defesa da concorrência se torna uma premência da sociedade americana ainda no final do século XIX, sendo que, na Europa, não será um tema relevante até a segunda metade do século XX. De fato, é ao final da Segunda Guerra Mundial e a celebração do Tratado de Roma, em 1957, que a concorrência será alçada a fundamento do mercado comum europeu, e que a positivação de direitos de natureza social reclamará uma atuação mais proativa do Estado. Nessa época, ocorre a superação da crença liberal de que os atos individuais e egoísticos dos agentes econômicos no mercado seriam capazes de gerar ótima alocação dos recursos sociais escassos (a ideia da “mão invisível” do mercado).
A partir do momento em que normas jurídicas passam a exigir do poder público a prestação de serviços públicos, estende-se o rol de deveres da burocracia estatal, que agora não é mais apenas repressora das condutas individuais indesejáveis (garantindo liberdade individual e propriedade privada), mas passa a ser chamada a prover diversos bens e serviços à população. Amplia-se, nesse momento, o Estado-Administração, consistente no aparato montado para tentar implementar esse amplo conjunto de exigências sociais.
Paralelamente, aumentam as funções do direito, que passa a atuar também como promotor de comportamentos sociais voltados a determinadas pautas sociais redistributivas acordadas no âmbito das Constituições garantísticas. Isso explica por que, na Europa, grande parte dos serviços de infraestrutura foi historicamente titularizado e executado pelo poder público, na forma de serviços públicos, até que, especialmente a partir dos anos 90, observou-se um processo de liberalização, privatização e introdução de concorrência em vários setores.
Ao enfrentar o tema da relação entre direito e economia de uma perspectiva de direito comparado, é preciso ter ainda em consideração as diferenças entre a origem da regulação nos Estados Unidos (país de matriz jurídica de common law) e a tradição do sistema brasileiro e da Europa continental (civil law), no que tange, especialmente, à disciplina daquelas atividades econômicas que, embora potencialmente lucrativas, são consideradas de interesse público geral.
O direito ampliou suas funções, adentrando as searas econômica e social e passando a desempenhar relevante papel no controle das instabilidades, ao mesmo tempo em que busca conservar sua autonomia e unidade. Do ponto de vista econômico, em mercados que se caracterizam por serem monopólios naturais o estado da arte tecnológico faz com que os elevados custos fixos e afundados levem ao seu funcionamento mais eficiente na presença de um só agente ofertante. Dados os elevados custos fixos afundados (a infraestrutura), o custo médio de produção é superior ao custo marginal, de modo que o seu ponto de equilíbrio ocorre quando o agente econômico pode repartir o custo de produção por todo o mercado consumidor e, assim, o preço eficiente desse mercado é aquele equivalente ao custo médio de produção. Trata-se, como visto, de mercados que fogem à regra geral de que quanto mais concorrência maior o ganho de bem-estar social, traduzido na oferta de maior quantidade do bem ou serviço a preço menor.
Assim, o direito pode ter um papel proeminente no desenho institucional dos mercados. Conforme observa Berti, “os mercados podem e muitas vezes devem ser desenhados” por meio de normas jurídicas, pois, em algumas situações, “o seu bom funcionamento depende não apenas de uma robusta pressão concorrencial, que constitui, comumente, o ingrediente essencial, mas ainda da presença de algumas outras condições que raramente são determinadas espontaneamente.
Nessas ocasiões, além das regras concorrenciais – ao mesmo tempo garantidoras e limitadoras da liberdade empresarial – poderá ser necessária a inclusão de normas que desenhem o mercado e criem condições para que ele exista (como, por exemplo, normas que, de um lado, confiram segurança a investimentos de grande vulto e criem um ambiente favorável ao retorno do investimento, e, simultaneamente, exijam produtos e serviços de qualidade, a preços razoáveis; normas que garantam o acesso a redes de infraestrutura como forma de viabilização da existência de concorrência a montante ou a jusante. A visão do mercado como instituição ressalta o seu aspecto de ser resultado de um conjunto de normas jurídicas que determina a forma de repetição de atos de transação econômica que, com a proteção conferida pelo direito a esses atos repetitivos, confere previsibilidade e estabilidade às relações de produção e de troca. Embora definir o que seja o mercado se mostre uma tarefa complexa, dadas as múltiplas acepções acima mencionadas, do ponto de vista econômico existe consenso de que esse conceito engloba o conjunto de produtos e serviços considerados substitutos tanto do prisma da oferta quanto da demanda. Assim, devem ser incluídos no mesmo mercado produtos fabricados ou serviços prestados por diferentes fornecedores que sejam compreendidos, pelos consumidores, como substituíveis entre si.
2. Controle Prévio de Negócios Empresariais: O Papel do CADE na Preservação da Concorrência e Eficiência do Mercado
A legislação estabelece um controle prévio para a conclusão de negócios empresariais. Em termos concretos, isso implica que, antes mesmo de concretizarem fusões, incorporações ou outras operações que modifiquem a estrutura dos mercados, as empresas, caso atinjam determinado nível de faturamento, devem notificar o CADE. Nessa circunstância, o negócio só pode ser finalizado após a aprovação da respectiva operação pelo CADE.
O regime de notificação prévia configura as relações entre empresas e a autoridade antitruste, influenciando os comportamentos e estratégias dos envolvidos. Isso fortalece a capacidade de fiscalização da defesa da concorrência, uma vez que situações de “fato consumado” não constrangem as autoridades, seja a administrativa, seja, eventualmente, a judicial.
Um ato de concentração é uma operação na qual dois ou mais agentes economicamente independentes realizam um procedimento que resulta em uma mudança duradoura em sua estrutura empresarial ou forma de controle. Tais operações são de interesse do direito antitruste, pois podem acarretar alterações na organização dos mercados com potencial para impactar sua estrutura concorrencial. Este é um mecanismo de controle concorrencial preventivo, baseado na premissa de que estruturas excessivamente concentradas podem propiciar comportamentos anticompetitivos.
Para compreender essa relação entre estruturas concentradas e o possível prejuízo à concorrência, é necessário considerar alguns pressupostos da organização industrial. De maneira simplificada, a economia (microeconomia) é composta por dois tipos de agentes: os consumidores e os produtores. Ambos atuam de forma racional, buscando maximizar seus interesses para obter a máxima utilidade subjetiva no processo de troca.
Os produtores buscam o melhor plano de produção possível, dadas as tecnologias disponíveis, e oferecem ao mercado a oferta mais rentável considerando suas restrições de produção. Por sua vez, os consumidores maximizam sua utilidade, procurando atender suas preferências dentro das limitações de recursos disponíveis. Quando ambos os agentes maximizam seus interesses, ocorre uma troca mutuamente benéfica. Em um ambiente de competição perfeita, qualquer oferta com preço superior ao de equilíbrio resultará na perda do consumidor, que racionalmente buscará o concorrente que pratica o preço de mercado. Assim, em um ambiente competitivo, os ofertantes são tomadores de preço.
Dessa forma, em um mercado competitivo, o equilíbrio alcançado é eficiente na alocação de recursos, resultando em uma situação ótima de bem-estar social. Os produtores fornecem sua produção, maximizando sua oferta, enquanto os consumidores adquirem o que desejam, resultando em uma alocação de recursos na sociedade que é a mais eficiente possível.
3. Panorama do Mercado de Saúde Suplementar e Surgimento de Grandes Grupos Econômicos
O setor de saúde, composto por uma ampla gama de produtos e serviços, é provido tanto por entidades públicas quanto privadas. Este setor desempenha um papel crucial na dinâmica da cadeia de saúde suplementar, que envolve uma multiplicidade de agentes. Estes incluem fabricantes de medicamentos e equipamentos médicos, distribuidores desses produtos, profissionais de saúde e os consumidores finais. Os consumidores são representados pelos beneficiários de planos de saúde e pelas entidades coletivas que contratam esses planos em nome de seus associados e funcionários.
No período entre 2003 e 31 de dezembro de 2021, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) deliberou sobre 285 atos de concentração que envolviam empresas atuantes nos mercados de planos de saúde, hospitais e serviços de medicina diagnóstica. Levando em consideração que em algumas dessas operações mais de um grupo econômico participou ativamente, através de operações como joint ventures e cruzamentos societários, o total de operações ascende a 291. Essas operações resultaram no aumento do poder de mercado ou do poder de investimento de várias empresas.
É importante destacar que o efeito de participações societárias cruzadas, mesmo que minoritárias, tem um papel significativo nas análises de atos de concentração no mercado da cadeia de saúde suplementar.
3.1 Participações societárias cruzadas
As participações minoritárias em empresas concorrentes podem ser classificadas como ativas ou passivas. As participações ativas permitem ao acionista exercer controle ou influência significativa na empresa investida. As participações passivas, por outro lado, proporcionam apenas a participação nos resultados da empresa e, possivelmente, acesso a informações estratégicas sensíveis.
As participações ativas implicam uma comunhão explícita de interesses entre as empresas, evidenciada por documentos societários que formalizam a possibilidade de intervenção decisiva do acionista minoritário em decisões estratégicas da empresa investida.
As participações passivas são mais sutis e exigem uma análise mais detalhada, pois podem gerar efeitos unilaterais ou coordenados, não imediatamente perceptíveis.
Para que uma participação minoritária constitua um problema concorrencial, alguns fatores devem estar presentes: a empresa investidora deve ter acesso a informações estratégicas da empresa investida, capacidade de implementar estratégias retaliadoras, a indústria deve ser um oligopólio com altas barreiras à entrada e à saída, e as empresas envolvidas devem formar um grupo dominante ou serem dominantes de forma isolada.
O acesso a informações estratégicas confere à empresa investidora maior poder de barganha junto a compradores e fornecedores, além da capacidade de antecipar os movimentos estratégicos da empresa investida. Isso se torna significativo quando as empresas envolvidas detêm poder de mercado, pois podem coordenar ou alterar unilateralmente a concorrência no mercado.
A participação minoritária em empresas rivais pode ter um impacto substancial na concorrência do mercado, especialmente quando as empresas possuem poder de mercado. A distinção entre participações ativas e passivas é fundamental para entender os possíveis efeitos sobre a competição. Enquanto os mecanismos de governança corporativa podem minimizar conflitos de interesses entre acionistas, os problemas concorrenciais requerem uma abordagem diferente, focada na manutenção da competição e na prevenção de práticas anticompetitivas.
O caso mais complexo de participações societárias minoritárias cruzadas discutido em várias análises de atos de concentração no Cade, diz respeito aos grupos Amil, Rede D’Or e Dasa.
- relação Amil/Dasa – AC nº 08012.010038/2010-43 – operação de troca de ações entre Dasa e Amil, pelo qual a Dasa incorporou a empresa MD1 Diagnósticos (pertencente aos então controladores da Amil: Edson de Godoy Bueno e Dulce Pugliese de Godoy Bueno) e em troca 26,36% do seu capital social passa a pertencer aos controladores da Amil;
- relação Grupo FMG (Rede D’Or)/São Luiz Operadora Hospitalar – AC nº 08012.010274/2010-60 – O Grupo FMG adquiriu participação de 74,58% no capital social da São Luiz Operadora Hospitalar e de suas subsidiárias, entrando no mercado de São Paulo mediante aquisição de uma das principais redes privadas de hospitais daquele município;
- relação Grupo FMG/Hospitais Fluminenses – AC nº 08012.006653/2010-55 – aquisição, pelo Grupo FMG, de participação de 50% no Hospital Fluminense, com atuação em Niterói/RJ, onde o grupo já controlava outros hospitais;
- relação Grupo Amil/Medial/Medise – AC nº 08012.009906/2009-17 – nesta operação o Grupo Amil adquiriu o controle do Grupo Medial. Além disso, durante a instrução desse processo, foi informado ao Cade que algumas aquisições do Grupo Amil não tinham sido submetidas ao SBDC. Dentre elas, a aquisição por empresa do Grupo Amil de 10% da empresa Medise Medicina diagnóstica e Serviços, detentora da marca D’Or, de titularidade do controlador do Grupo FMG Jorge Neval Moll Filho.
No caso do Ato de Concentração (AC) nº 08012.010094/2008-63, analisado pelo Cade em 2012, que diz respeito à aquisição do controle da Casa de Saúde Santa Lúcia pelo Grupo Amil, no mercado de hospitais do Rio de Janeiro/RJ, foram identificados os seguintes pontos:
(i) O Grupo Amil tinha acesso a informações sensíveis por meio da empresa Medise e detinha poderes de veto em questões operacionais e mercadológicas consideradas sensíveis para a empresa.
(ii) O Grupo Amil, através da Medise e dos hospitais por ela controlados (Hospital Barra D’Or e Hospital Rios D’Or), tinha capacidade para influenciar investimentos e realizar compras conjuntas de equipamentos, entre outras questões, nos demais hospitais pertencentes à Rede D’Or (Grupo FMG, com controlador semelhante à Medise), especialmente quando os hospitais controlados pela Medise estivessem envolvidos.
Esses aspectos indicam uma relação significativa de influência e controle entre as empresas envolvidas, o que pode ter impactos relevantes na concorrência do mercado de hospitais do Rio de Janeiro/RJ.
3.2 Integração vertical nos mercados da cadeia de saúde suplementar
A integração vertical é um tema amplamente discutido nas análises de atos de concentração nos mercados da cadeia de saúde suplementar. Essas operações refletem uma tendência de verticalização observada nesses mercados, podendo ser motivadas por diversos fatores. Independentemente das motivações, tais operações podem ter impactos significativos no ambiente concorrencial.
É importante reconhecer os possíveis benefícios de eficiência gerados pela integração vertical, tais como a redução de custos de transação, uma melhor coordenação de serviços dentro da empresa, economias de escopo e o alinhamento de incentivos entre os elos da cadeia vertical. Esses ganhos de eficiência podem resultar em menores custos na produção de bens e serviços, potencialmente aumentando o bem-estar econômico e justificando a integração.
No entanto, ao analisar o contexto da defesa da concorrência, é necessário considerar também os possíveis efeitos negativos, especialmente em mercados com barreiras à entrada e uma tendência à concentração. Características como assimetria de informação e a facilitação do exercício do poder de mercado por parte de empresas dominantes devem ser levadas em conta. Essas condições podem contribuir para efeitos concorrenciais adversos decorrentes da integração vertical.
Existem diversas razões para o processo de integração vertical no setor de saúde suplementar, incluindo:
- Redução do impacto nos custos decorrentes do ambiente regulatório;
- Resolução do problema do agente-principal;
- Inibição da entrada de um concorrente potencial;
- Elevação do custo de um rival efetivo;
- Obtenção de possíveis eficiências econômicas.
Com efeito, uma das principais razões para a tendência de integração vertical entre Operadoras de Planos de Saúde (OPS) e segmentos à jusante da cadeia produtiva, como hospitais, laboratórios e clínicas de medicina diagnóstica, está fortemente relacionada aos incentivos provenientes das normas setoriais, especialmente as diretrizes econômico-financeiras estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Essas normas têm como objetivo proteger os usuários diante da assimetria de informações sobre a saúde financeira das OPS, afastando do mercado as empresas em situação atuarial desequilibrada. Isso é feito por meio da imposição de uma série de requisitos de natureza patrimonial e contábil para a constituição e funcionamento das OPS. Esses requisitos, em última instância, não apenas eliminam do mercado as empresas de menor porte, mas também atuam como um incentivo à integração entre prestadores de serviços médicos e OPS.
A integração vertical busca alcançar eficiências econômicas, tais como a redução de custos de transação e a obtenção de uma maior margem de manobra para cumprir os requisitos contábeis e patrimoniais exigidos pela ANS. Ao integrar-se com os prestadores de serviços médicos, as OPS podem controlar melhor os custos e garantir uma oferta mais estável e confiável de serviços de saúde aos usuários, atendendo assim aos imperativos regulatórios e financeiros estabelecidos pela ANS.
Essa integração, embora possa trazer benefícios em termos de eficiência e estabilidade financeira, também pode levantar preocupações quanto à concentração de poder de mercado e à possibilidade de restrição da concorrência. Portanto, é essencial que as autoridades reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência monitorem de perto essas operações de integração vertical para garantir que não prejudiquem os interesses dos consumidores e a competitividade do mercado de saúde suplementar.
No texto subsequente, exploraremos a definição de ‘mercado relevante’ e examinaremos as respectivas participações de mercado das empresas em questão. Esta análise nos permitirá aprofundar nossa compreensão dos desafios e das implicações jurídicas que surgem dos atos de concentração no setor de saúde suplementar.
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