A Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor as Relações Hospitalares e de Operadoras

No âmbito das teorias relativas ao direito médico já se consolidou a tese que compreende ser inaplicável os dispositivos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor as relações médicas. Em razão disto, compreendemos que as mesmas teorias devem ser estendidas as relações da saúde suplementar, haja visto que as atividades são indissociáveis.

E isto porque, em que pese a determinação expressa do Art. 35-G da Lei 9.656/98, a atividade das Operadoras, assim como dos hospitais e profissionais médicos, está sujeita ao preconizado pela lei 3.268/57, que foi regulamentada pelo Decreto n° 44.045/58.

A indicada lei que institui os Conselhos de Medicina, dá ao Código de Ética Médico força de lei, na medida em que a lei 3.268/57 é lei em branco, que foi regulamentada pelo Código de Ética Médico (Resolução CFM nº 1.931/2009).

Logo, a lei específica que rege a carreira médica, preconiza em seu preambulo:

II – As organizações de prestação de serviços médicos estão sujeitas  às normas deste Código.

Aplicando-se então o Código a atividade desenvolvida pelas Operadoras, devemos observar então o que dispõe o inc. XX dos princípios, descrito no mesmo código, e que dispõe:

XX – A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo.

Concluímos desta forma, que a atividade médica não possui natureza mercantilista, e neste passo, voltando-se os olhos a atividade médica desenvolvida pelas Operadoras, ainda acrescentamos que a natureza jurídica do contrato de planos de saúde não está vinculado a alia convencional dos contratos de seguro, possuindo natureza distinta daqueles.

Identificamos que a atividade das Operadoras se fundam nos pilares da sociedade brasileira, e está apoiada nos princípios fundamentais que organizam nossa vida em sociedade: a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito a vida, inscritos na Magna Carta de 1988 em seus arts. 1º, inc. III e 5º, caput.

Neste sentir, bem elucida MARCIA CRISTINA CARDOSO DE BARROS, ao lecionar (BARROS, Marcia Cristina Cardoso Barros. Contratos de Planos de Saúde: Princípios Básicos da Atividade. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 6. Judicialização da Saúde – Parte 1. EMERJ, P. 290)

Embora não tenha constado expressamente do citado dispositivo qualquer referência à proteção a saúde [Art. 5º da CRFB/88], deve-se entender que ela está embutida nas disposições de proteção ao direito à vida, posto que seria impossível conceber a ideia de garantir o bem maior- a vida- deixando de lado o bem que a assegura; ou seja, a saúde.

Diante de sua relevância, o Constituinte Originário previu um capítulo exclusivamente para tratar do tema. Trata-se do título VIII, Capítulo II, Seção II: Da Saúde, onde se identifica no art. 196 que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, restando claro que a prestação do serviço de saúde é um serviço público, podendo ser complementado pela iniciativa privada (art. 199).

Dada a relevância conferida pela Constituição de 1988 ao direito a saúde, a atividade da saúde suplementar, como serviço público delegado, assume contornos estratégicos e orientados no sentido da proteção da vida e do resguardo a incolumidade dos cidadãos.

Neste sentir, a natureza jurídica do contrato de plano de saúde, descrita no art. 1º da Lei 9.656/98 tem sua atividade direcionada para o atendimento do “mau futuro”, ou seja, trata-se de contrato de longa duração, voltado a utilização no momento em que o beneficiário necessitar de atenção a sua saúde.

E esta natureza de contrato/serviço de longa duração foi positivada ao art. 13 da Lei 9.656/98, que assim determina:

Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação

Parágrafo único.  Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:

I – a recontagem de carências;

II – a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência; e

III – a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, em qualquer hipótese, durante a ocorrência de internação do titular

Denota-se da leitura atenta do texto da lei, combinado com o já mencionado anteriormente, que a regra é a manutenção do vínculo contratual, da persistência da relação, assegurando a prestação do atendimento a saúde por longa duração.

Entendida a natureza não mercantilista do contrato de plano de saúde, resta absolutamente clara a ilegalidade do Art. 35-G da Lei 9.656/98, que deve ser afastado por ser incompatível o ordenamento jurídico pátrio no que toca a atividade médica.

Afastadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, esta impõe-se a responsabilidade subjetiva ao caso, conforme termos do Art. 139, inc VI do CPC, em conjunção com o Art. 1º do Código de Ética Médico que assim preconiza:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Logo, deve-se a responsabilidade civil subjetiva convencional, prevista no Caput do Art. 927 do CC, acrescido do aspecto central da responsabilidade civil médica, onde o único dever objetivo é o de informação, matéria que será tema de outra publicação.

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